- ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNİN ŞEKLİ
A. GENEL OLARAK
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, kanunda sadece şerh edilebileceği belirtilip özel olarak hükümleri düzenlenmemiş bir sözleşme türü olduğundan, bu sözleşmenin şekline ilişkin de özel bir kanuni düzenleme bulunmamaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, kanunda özel olarak düzenlenmiş bir sözleşme olmadığından sözleşmenin geçerlilik şekline ilişkin de bir düzenleme bulunmamaktadır. Hukuki niteliği itibariyle bakıldığında, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taşınmaz satış veya satış vaadi sözleşmesi ile eser sözleşmesi unsurlarını barındıran karma nitelikte bir sözleşmedir. karma nitelikte olduğu söz edilen bu sözleşmedeki şekil yahut şekil sorunları unsurları oluşturan sözleşmelere göre belirlenir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bağlamında taşınmaz satış vaadi veya taşınmaz devri resmi şekle bağlı iken eser sözleşmesinin herhangi bir geçerlilik şekline tabi tutulmaması nedeniyle, doktrinde, arsa payı sözleşmesinin tamamı için resmi şekil aranmalı mı yoksa taşınmaz satış vaadi veya devrine ilişkin kısımda resmi şekil aranıp eser sözleşmesi bakımından herhangi bir şekil zorunluluğu aranmamalı mı görüşleri tartışılmıştır.
Arsa payı karşılığında eser, satım, satış vaadi uygulama alanı bulmaktadır. Arsa payı karşılığı kat yapımı sözleşmesi, kanunla düzenlenen bir sözleşme olmadığı için sözleşmenin şekliyle ilgili bir kanun hükmü de bulunmamaktadır. Kat karşılığı inşaat sözleşmesine TBK. m. 470-486 arasında düzenlenen eser sözleşmesinin hükümleri uygulanır. Fakat Doktrinde bu konuya ilişkin olarak başka görüşler de mevcuttur kş karma sözleşmelerde şekil, unsurlar açısından ayrı ayrı değil; bütün olarak değerlendirilmeli ve sözleşmenin tamamı bu nedenle resmi şekilde yapılmalıdır. Şekle aykırılık kamu düzenine aykırılık teşkil edeceğinden, şekle uygun olmayan sözleşme, TBK m.12/2 gereği kural olarak geçersiz olacaktır. Burada bir tarafta Borçlar Kanununda geçerliliği için bir şekil şartı öngörülmeyen istisna sözleşmesi, diğer yanda ise geçerlilik şekli resmi şekilde yapılması olan taşınmaz satımı ve satım vaadini öngören sözleşme yer almaktadır.
Bu sebeple arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerine ilişkin şekli, unsurlarına göre ayrıma tabi tutarak incelemeliyiz. arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde uyulması gereken şekil meselesi; yalnızca arsa sahibi ile müteahhit arasındadüzenlenen sözleşmenin şeklini değil, ayrıca müteahhitle üçüncü kişiler arasında düzenlenen arsa payının devrine ilişkin sözleşmelerin de şeklini ilgilendirdiğinden, bu konu ayrıca incelenecektir.
B. ARSA SAHİBİ İLE YÜKLENİCİ ARASINDAKİ SÖZLEŞMENİN ŞEKLİ
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin kapsamında arsa paylarının devri, yani bir taşınmaz satımı ve bunun öncesinde bir taşınmaz satım vaadi bulunduğu için, sözleşmenin şekli taşınmaz satımı ile ilgili kanun hükümleri dikkate alınarak tespit edilmelidir. Arsa sahibinin arsa paylarının yükleniciye devri için taşınmaz satışına uygulanan TMK m. 706, TBK m. 237, Tapu Kanunu m.26 hükümleri gereğince, sözleşmenin tapu memuru önünde resmi şekilde yapılması gerekmektedir. Türk Medeni Kanunun 706’ıncı maddesine bakmak gerekir. Söz konusu maddenin birinci fıkrasına göre, “Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, resmî şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır.” demektedir. Tapu Kanununun 26’ıncı maddesine bakıldığında, “Mülkiyete, mülkiyetin gayrı ayni haklara ve müşterek bir arzın hissedarları veya birbirine muttasıl gayrimenkullerin sahipleri arasında bunlardan birinin veya bir kaçının o gayrimenkul üzerinde mevcut veya inşa edilecek binanın, muayyen bir katından veya dairesinden yahut müstakillen istimale elverişli bir bölümünden münhasıran istifadesini temin gayesiyle Medeni Kanunun 753’ üncü maddesi hükümlerine göre irtifak hakkı tesisine veya tesisi vadine mütedair resmî senetler tapu sicil müdürü veya tapu sicil görevlileri tarafından tanzim edilir” hükmü görülmektedir.
Arsa sahibinin arsa paylarının yükleniciye devrini taahhüt etmesi durumunda ise, Noterlik Kanunu m.60/3 ve m.89 gereğince noterlerce düzenleme şeklinde sözleşme yapılabilmektedir. Yarg. İBK. 24.4.1978, 1978/3 E. 1978/4 K. RG. T. 10.6.1978, S. 16312. kararında sözleşmenin noterce onaylama şeklinde olması halinde geçersiz olacağını belirtmiştir. Yani sözleşme noterce onaylama şeklinde değil düzenleme şeklinde yapılırsa geçerli olacaktır.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin, taşınmaz satım vaadi dışında özelliklerini taşımakta olduğu eser sözleşmesinin geçerliliğinin, Borçlar Kanunu tarafından özel bir şekil şartına tabi kılınmış olmadığını belirtmek gerekir. Eser sözleşmesi ile ilgili kanun hükümlerinde (Borçlar Kanunu madde 355-371 (TBK. 470-486)) şekille ilgili bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu bakımdan, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin şekli belirlenirken, taşınmaz satış vaadinin özelliklerinin dikkate alınması gerekir.
TBK m. 29/2 gereğince, yapılacak ön sözleşmenin asıl sözleşmenin şekline bağlı olması sebebiyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi için, ön sözleşme yapılması durumunda, bu sözleşmenin de resmi şekilde yapılması gerekmektedir.
TBK. 12/1 hükmüne göre, kanunen yazılı şekle bağlı olan sözleşmelerin değiştirilmesi de yazılı şekle tabidir. Anılan hüküm gereğince, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi üzerinde yapılacak değişikliklerin de resmî şekilde gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Buraya kadar geldiğimiz noktada bu hususa ilişkin resmi şeklin varlığı saptanmaktadır. Sözleşmeyi resmî şekilde düzenleme yetkisine sahip olan makam kural olarak tapu müdürlükleridir. Sözleşmeye resmiyet unsuru kazandıracak kural olarak tapu memurlarıdır.
Ancak Noterlik Kanunu md. 84’e göre bu sözleşme noterde de düzenlenebilmektedir. Buna göre, taraflar öncelikle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlenmesi talebiyle notere başvururlar. Noter, sözleşmeye tarafların ve varsa kanunî temsilcilerinin ad-soyadları ile adreslerinden sonra, tarafların sözleşmeden elde etmeyi bekledikleri bütün esaslı noktaları yazarak, sözleşmeyi okumaları için taraflara verir. Taraflar sözleşmeyi okuduktan sonra, sözleşmenin iradelerine uygun olduğuna karar verirlerse, her sayfasını imzalarlar. Her sözleşmede veya senet niteliğindeki belgede arandığı gibi, burada da sözleşme üzerinde yapılan ilave ve çıkıntıların ayrıca imzalanması gerekir107. İşlemin tamamlanabilmesi için son olarak, sözleşmenin altı noter tarafından imzalanıp mühürlenmelidir. Böylece, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi geçerlilik şartına uygun olarak kurulmuş olur. Sözleşmenin aslı noter tarafından noterlik dairesinde saklanır ve birer örneği de taraflara verilir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, arsa sahibinin devir veya devir taahhüdü işleminin mi yoksa tüm sözleşmenin mi resmi şekle tabi olduğu tartışmalıdır. Genel kabul edilen görüş; kendisini oluşturan sözleşmelerden bağımsız olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, yüklenicinin taahhüdünün de resmi şekle tabi olması gerekeceğinden tüm sözleşmenin resmi şekle tabi şekilde kurulması gerektiği şeklindedir.
C. YÜKLENİCİ İLE ÜÇÜNCÜ KİŞİLER ARASINDAKİ SÖZLEŞMENİN ŞEKLİ
Yarg. HGK. 4.12.2015, 2014/324 E. 2015/2787 K. kararına göre Yüklenici, arsa sahibinin arsa payını devretmesi sonucu oluşturacağı inşaatın, bazı belirli bağımsız bölümlerini arsa sahibine devretmeyi taahhüt etmekte; arsa sahibinin malik olacağı bağımsız bölümler dışındaki bölümlerin ise maliki olmaktadır. Yüklenici, kar sağlayabilmek için maliki olacağı bağımsız bölümleri inşaat tamamlanmadan satabilmektedir. Bu durumda, tapu kaydı henüz bulunmayan bağımsız bölümün satışı için resmi şekil şartı öngörülemeyecektir. Yüklenicinin arsa payı karşılığı sözleşmeden kaynaklanan alacağı olan bağımsız bölümlerin tapu sicilinde kaydı bulunmadan satılması durumunda, “alacağın temliki” hükümleri uygulanacaktır.
TBK m.184’e göre, alacağın temlikinin geçerli olması için yazılı şekilde yapılması gerekmektedir.
Müteahhit ile üçüncü kişiler arasında düzenlenen arsa payının devrine ilişkin sözleşmenin şekli hususu; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği, müteahhide devredilecek arsa paylarının, müteahhit adına tescili yapılmadan üçüncü kişiye devredilmesi durumunda ayrı bir önem kazanmaktadır. Arsa payları kendi adına tescil edilmiş olmayan müteahhidin, üçüncü kişilere mülkiyet hakkını devretmesi mümkün değildir. Müteahhit üçüncü kişilere ancak, arsa paylarının temlikini isteme hakkını devredebilir. bu sebeple burada devir işlemi satım işlemi niteliğinde değil alacağın temliki hükmündedir.
Borçlar Kanununun 163’üncü maddesi (TBK. 184), alacağının temlikini konu alan sözleşmelerin, adi yazılı şekilde yapılmakla geçerli olacağını hükme bağlamıştır. Bu nedenle, müteahhit ile üçüncü kişi arasında düzenlenen arsa payının devri sözleşmesinin resmî şekilde düzenlenmesi gerekli olmayıp, adi yazılı şekilde düzenlenmesi yeterlidir. Kanunun aramakta olduğu adi yazılı şekil şartı, ispat şartı değil, geçerlilik şartıdır. Bu nedenle, adi yazılı şekilde yapılmayan alacağın temliki, mutlak butlanla geçersiz olur. Ancak, sözleşme, yalnızca alacağın temliki vaadi içeriyorsa, herhangi bir şekil şartına uyulmadan da düzenlenebilir.
D. RESMİ ŞEKLE UYULMAYAN GEÇERSİZ SÖZLEŞMEDE SEBEPSİZ ZENGİNLEŞME HÜKÜMLERİ VE DENKLEŞTİRİCİ ADALET PRENSİBİNİN UYGULANMASI
Y.15. HD. 30.05.1979 T., 1979/947 E., 1979/1313 K.’a göre “Çift tipli karma sözleşme olan arsa payı karşılığında kat yapımı sözleşmesinin geçerliliği resmi biçimde yapılmasına bağlıdır. Taşınmaz ya da pay mülkiyetinin geçirimine ilişkin anlaşmanın kamusal biçimde tapu kütük memuru tarafından düzenlenmesi zorunludur. Taşınmaz veya pay mülkiyetinin satış vaadi noterce düzenlenme biçiminde (re’sen) yapılmalıdır. Geçersiz bir sözleşmenin yerine getirilmemesi (ihlali) giderim borcu doğurmaz. Ancak geçersiz sözleşme uyarınca, sözleşenler verdiklerini, nedensiz zenginleşme kuralları uyarınca geri isteyebilirler.” denmektedir.
Bu kapsamda bu sözleşmede resmi şekle uyulmazsa, sözleşme geçersiz bir sözleşme olacak ve kural olarak taraflar verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri isteyebileceklerdir. Ancak burada denkleştirici adalet prensibi göz önünde tutularak müteahhidin inşaat yapımında harcadığı miktarı yani maliyet ve işçilik bedeli ile mimari proje, statik proje, zemin etüdü gibi iyiniyetli olarak yaptığı faydalı giderlerini, imalatın yapıldığı tarih değil de ifa beklentisinin gerçekleşmeyeceği tarih esas alınarak hesaplanması ve geri isteyebilmesi hakkaniyete daha uygun olacaktır.
- ARSA PAYI KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMESİNDE KURUCU UNSURLARI
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin kurulması için gerekli olan unsurlar; arsa sahibinin kararlaştırılan arsa paylarının mülkiyetini devretmesi, müteahhidin bağımsız bölümlerden oluşan binayı yapıp teslim etmesi ve tarafların bu hususlarda anlaşması olarak ifade edilebilir. Tarafların, sözleşmenin esaslı noktaları üzerinde anlaşması, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin kurulabilmesi için zorunludur.
A. ARSA SAHİBİNİN ARSA PAYINI YÜKLENİCİYE DEVRETME YÜKÜMLÜLÜĞÜ
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile arsa sahibi, arsanın tamamının veya belirli bir bölümünün yükleniciye devri borcu altına girmektedir. Yüklenicinin inşaatı tamamlaması ile meydana gelecek bağımsız bölümlerin arsa sahibine devrinin sebebi ve karşılığı, arsa sahibinin arsanın tamamının veya belirli bir bölümünün yükleniciye devridir.
İstisna sözleşmelerinde iş sahibi, eserin yapımı ve kendisine teslimi karşılığında ücret ödeme borcu altına girerken; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibi, kendisine inşa edilerek teslim edilecek bağımsız bölümlerin karşılığı olarak, arsa payı devir borcu altına girmiş olmaktadır.
İstisna sözleşmelerindeki iş sahibinin ücret ödeme borcunun yerini arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde müteahhide verilecek olan bir taşınmaz almaktadır. “Taşınmaz” ile anlaşılması gereken binadaki daire, dükkân vs. gibi bağımsız mülkiyet hakkına konu olabilecek nitelikteki bağımsız bölümler olmalıdır. Ayrıca devredilecek arsa payından anlaşılması gereken, yüklenicinin arsanın çıplak mülkiyetine müşterek veya müteselsil olarak ortak edilmesi değil, arsa payına karşılık olacak bağımsız bölümlerin devredilmesidir.
Yargıtay 15. H.D. 14.06.1979, E.979/979, K.1468 sayılı kararında arsanın üzerine inşaat yapılmaya uygun olması gerektiğini belirtmiştir. Uygun olmasından kasıt, yani arsa ayıplı olmayacaktır. Arsanın üzerinde inşaat yapılmaya uygun olmaması arsa sahibinin sözleşmeden doğan ifa yükümlülüğünü yerine getirmemesi sonucunu doğuracaktır. Ayrıca Arsa sahibinin devir borcu altına girdiği arsa paylarının belirli olması gerekmektedir.
B. YÜKLENİCİNİN BELİRLENEN BAĞIMSIZ BÖLÜMLERİ ARSA SAHİBİNE DEVRETME YÜKÜMLÜLÜĞÜ
Yüklenici, arsa üzerine bina inşa ederek, inşa ettiği binalardan daha önce belirlenmiş olan bağımsız bölümleri arsa sahibine teslim etme borcu altındadır. Ancak, sadece arsa sahibine teslim edilecek bağımsız bölümlerin tamamlanması yeterli değildir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile amaçlanan, arsa üzerindeki mülkiyetin kat mülkiyetine çevrilmesidir. Yüklenici yaptığı inşaatı arsa payını devreden kişiye kullanabileceği şekilde teslim edilmesi gerekmektedir.
KMK m. 1 gereğince kat mülkiyeti ancak tamamlanmış binalarda kurulabileceğinden, yüklenicinin tamamlanmış olan bütün bir binayı teslim borcu bulunmaktadır.
Arsa sahibi tarafından, arsanın, taraflar arasındaki sözleşmeye konu olan inşaatı yapmaya elverişli biçimde müteahhide teslim edilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla, arsanın imar mevzuatından dolayı bina yapmaya elverişli olmayan, üzerindeki gecekonduların yıkılmadığı, varsa kiracıların tahliye edilmediği, hukuki veya maddi imkânsızlıklar olan bir arsa olmaması gerekir. Aksi takdirde, arsa sahibi kendi edimlerini yerine getirememiş olacağından, müteahhitten de karşı edim olan binanın teslimini isteyemeyecektir. Uygulamada, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesiyle inşaat yapılacak olan taşınmaza ilişkin olarak belediyeden imar durumunun çıkartılması, imar mevzuatına uygun inşaat projesinin tasdik ettirilmesi, inşaat ruhsatının alınması ve kat irtifakının kurulması gerekli olacaktır.
C. TARAFLARIN ANLAŞMASI
Niteliği itibariyle tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerden olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin kurulabilmesi için sözleşmenin tarafları olan müteahhit ve arsa sahibinin iradelerinin, sözleşmenin konusu ve koşulları üzerinde uyuşması gerekir . Mülkiyetini müteahhide devretme, müteahhidin edimi ise bağımsız bölümlerden oluşan binayı tamamlayıp arsa sahibine teslim etmedir. Burada müteahhidin ediminin karşılığı olarak alacağı bedel, para değil de kararlaştırılan arsa paylarıdır.
